¿Qué es la Neutralidad Tecnológica y cómo contribuye la Escrow Spain a fomentarla?

El Escrow beneficia tanto al autor como al distribuidor o cliente, ¿cuáles son las ventajas que pueden sacar cada uno de ellos de esta forma de protección?

La Neutralidad Tecnológica tiene varias interpretaciones:

De un lado defiende el no monopolio  de tecnología en el ámbito de la Administración Pública,  generando en consecuencia la libre competencia en el mercado dando cabida a todas las empresas en igualdad de oportunidades, al mismo tiempo que debe exisitir la no dependencia de un tipo de tecnología y/o proveedor por parte de la Administración, comprometiéndose ésta a extender el abanico al resto de desarrolladores y de soluciones del mercado.

Citando al Observatorio de Neutralidad Tecnológica podemos encontrar una definición bien analizada:

Hace tiempo que el término neutralidad se emplea en una doble vertiente: neutralidad vertical, también denominada neutralidad formal, que garantiza la igualdad de concurrencia ante una necesidad que la Administración precisa solventar por medio de una adquisición a un tercero. Y neutralidad horizontal, sin la cual la anterior es imposible: cuando por una circunstancia histórica hay un desequilibrio respecto de la presencia en la propia estructura administrativa examinada de un componente que la hace cautiva, la propia Administración sabe que no es ya neutral por lo que debe favorecer activamente en sus adquisiciones las alternativas disponibles, evitando la consolidación de un monopolio de hecho.

Hay casos, en los que se puede ejercer  sin autorización del titular  determinados derechos  sobre el programa de ordenador. En este sentido, nuestra legislación en su artículo 100  define los límites de los derechos de explotación:

Artículo 100. Límites a los derechos de explotación.

1. No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.

2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

3. El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.

4. El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo.

5. No será necesaria la autorización del titular del derecho cuando la reproducción del código y la traducción de su forma en el sentido de los párrafos a y b del artículo 99 de la presente Ley, sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una persona debidamente autorizada.

2. Que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se refiere el párrafo anterior.

3 .Que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten necesarias para conseguir la interoperabilidad.

6. La excepción contemplada en el apartado 5 de este artículo será aplicable siempre que la información así obtenida:

1. Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.

2 .Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.

3. No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar en su expresión, o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor.

7. Las disposiciones contenidas en los apartados 5 y 6 del presente artículo no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático. Los usuarios finales están facultados para obtener copias de seguridad-respaldo del programa de ordenador y al mismo tiempo la garantía de que el código fuente pueda ser accesible para interoperar  con otras aplicaciones, certificando su calidad, que funcione correctamente y esté exento de virus o programas que generen problemas derivados en el resto de las aplicaciones.

Por otra parte, como indica el Observatorio de Neutralidad Tecnológica tenemos un caso claro con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2005 (Recurso nº 410/2002):

si un determinado servicio comienza a desarrollarse con una concreta tecnología disponible, la introducción de nuevas tecnologías, distintas de las existentes en el momento inicial, no puede ser impedida.

En Escrow Spain, estamos ayudando a la administración, a las empresas públicas así como a las fundaciones, a que las empresas  depositen el código fuente de sus programas ante Notario cuando se trate de desarrollos a medida así como para aplicaciones comerciales, en el caso de que ocurran una serie circunstancias tal y como nos detalla INTECO en su definición de ESCROW:

Definición

Es el depósito notarial de cierta información de un software, tal como el código fuente, el código objeto o cualquier otro material que pueda identificar el programa. El contrato de escrow se materializa en un documento en el que existen tres partes: las dos que promueven la relación contractual y el notario ante el que se deposita la información del programa de ordenador. En dicho contrato se establecen las medidas de seguridad del material depositado, su actualización, el test para su funcionamiento y las causas de remoción del depósito.

Implicaciones jurídicas

Las principales implicaciones jurídicas del contrato de escrow son, que de un lado se preconstituye prueba plena respecto a la titularidad del software y de otro, que a la parte que no es propietaria de la información, y que muy probablemente dispone únicamente de una licencia de uso sobre la misma, se le garantiza el acceso a la información en caso de que el propietario desaparezca o se lo niegue. Es decir, se trata de una herramienta jurídica mediante la cual se otorga a una relación negocial, una mayor seguridad jurídica.

Es una figura jurídica utilizada principalmente en el sector del software y más concretamente en negocios en los que se cede una licencia de software a un tercero y se quiere garantizar a éste, que en el caso de que ocurran determinadas circunstancias, tendrá acceso al código fuente u objeto de la aplicación, con la única finalidad de poder actualizarla, modificarla, etc, pero en ningún caso de explotarla económicamente.

Escrow Spain, precisamente se ha verticalizado en el ESCROW. Nuestros clientes, acuerdan antes del arranque de los proyectos, establecer un contrato donde creamos un clima de confianza entre ambas partes, para que queden protegidas ante las condiciones establecidas, donde una de ellas es que se cumpla el principio de interoperabilidad, el de no monopolio de los servicios así como la no dependencia del proveedor y se permita el acceso a nuevas tecnologías de terceros.

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Desarrollos propios para competir

Las soluciones de software libre, como dice el CENATIC, aporta un desarrollo de productos en comunidad, pudiendo distribuirse de manera libre, gratuita, accediendo al core del fuente para su modificación y permitir nuevos desarrollos por encima sobre la capa de negocio. A nuestro juicio aporta una ventaja competitiva frente a un mercado cada vez más preocupado por la sostenibilidad y la neutralidad de la tecnología, si bien la diferenciación es sobre la venta de servicios.
El desarrollo propietario permite también acceder al código fuente para su interoperabilidad, sostenibilidad e implementación, son programas que también permiten la personalización y la venta de servicios aportando una solución de extremo a extremo de un solo proveedor.

Si bien, es importante analizar cómo se está fomentando el desarrollo de tecnología española en relación a la implantación de soluciones extranjeras implantadas en nuestro territorio.

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Qué el ESCROW ?

Vamos a partir de la base, que en la LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL así como en el REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAl:

El Registro es voluntario. Por lo tanto, no es obligatoria la inscripción en el Registro para adquirir los derechos de propiedad intelectual, ni para obtener la protección que la Ley otorga a los autores y a los restantes titulares de derechos de propiedad intelectual.

Documento relacionado

• REAL DECRETO 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual.(PDF 84 KB)

El contrato de escrow es una especialidad del contrato de depósito, siendo considerado como un “contrato atípico”, normalizado por el Código de comercio [arts. 303 al 310] y por el Código Civil [ arts. 1758 a 1789] sin embargo, es de objeto y razón diferentes.

Por sí, en el contrato de ESCROW se puede diferenciar 3 partes que posteriormente comentaremos, donde el proveedor/desarrollador/titular del software hace entrega de “una copia” del código fuente del software [normalmente recomiendo que se haga entrega de los manuales de uso del programa, así como de un compilador con sus licencias para interpretar el programa como código objeto] a un tercero, que también recomiendo que sea un FEDATARIO PUBLICO [Notario] y no una empresa tecnológica en sí misma como opción al fedatario, sino que ésta pueda ser parte también y que pueda “acompañar como parte del depósito al Notario o fedatario público”, por los motivos que posteriormente explicaré [documento público, pruebas cualificadas y entornos de seguridad]. El fedatario se “obliga” a “custodiarlo”, hasta que “sucedan determinados hechos que el proveedor-depositante, haya expresado en el acta de depósito.

En cualquier caso veremos también diversas figuras y modelos de escrow: privado e institucional [dentro del éste hay dos especialidades, como son escrow institucional específico y escrow institucional no específico].

El depósito es “remunerado”, debido a que el depositante y el tercero al que se le propociona deben pagar un precio al despositario, tanto por la custodia como por la prestación de servicios accesorios.

A continuación, y aquí radica la “esencia de este contrato”, podremos definir en el espíritu de la Neutralidad Tecnológica y del no monopolio de la empresas tecnológicas en defensa de la competencia y de la independencia de los usuarios [ayuntamientos, administración pública, así como cualquier entidad que tenga un perfil de contratante] , que el contrato de ESCROW precisamente lo que logra es “potenciar y asegurar” que se “garantiza a los usuarios del software tanto el acceso a las últimas versiones como el derecho de acceso a una “copia” del código fuente en caso de que la empresa incurra en una serie de circunstancias que se cumplan y permita al al usuario un “uso futuro” y “sostebilidad por sus propios medios” del software, garantizando al mismo tiempo el principio de interoperabilidad, de acuerdo al artículo 100 de la Ley de Propiedad Intelectual y de otro lado, el contrato de escrow en un mismo acto, supone la presunción de la titularidad del depositante sobre el software depositado, al realizarse frente a un fedarario público que levanta un documento público en un lugar y a una hora determinada, por lo que cumpliría el principio de prioridad registral, de alcance y efectos internacionales, como es “el documento público del notariado”.

Normalmente, las licencias de uso, es importante que deban tener incorporadas esta cláususla ESCROW, como garantía de acceso a la copia del código fuente, en caso de desaparecer la empresa desarrolladora o simplemente por garantizar el cumplimiento del artículo 100 de la LPI para la interoperbilidad.

Como reza en el Memento Práctico Mercantil, en su página 1075,  asiento 8749, de CONTRATOS DE NUEVAS TECNOLOGÍAS apartado b. 2:

El orígen histórico de esta acción de depósito, proviene de la necesidad de proteger la titularidad de un software, pues supone la presunción de la titularidad a favor del depositante. Cierto es que en la actualidad los Registros de la Propiedad Intelectual son un medio habitual de prueba de la titularidad de un software, pero la inscripción de un software en ellos, siendo el titular una empresa, genera problemas operativos que han motivado la búsquedad de alternativas más operativas, como es el escrow.

Siguiendo las tesis del abogado  D. Jesús González Linaje y de mi “mentor y profesor” el abogado D. José María Anguiano,  del que tengo que agradecer que acuñase el término  de “la muesca notarial”, el contrato de escrow nace en ESTADOS UNIDOS en los años 80 en la resolución de conflictos entre los usuarios de los programas y la empresa o autor desarrollador, en relación al acceso al código fuente.

Sabiendo diferenciar lo que es código objeto [que es lo que suele darse a los usuarios y la empresa obliga a no descompilarlo..] del código fuente, en éste último caso,  debemos diferenciar si hablamos de desarrollo a medida o si se trata de una licencia de uso corporativa, que por ende tiene limitado el ejercicio de dichas acciones de modificación, descompilación, excepto para garantizar la interoperabilidad y copias de respaldo. A mi juicio los proveedores deben dejar el código abierto, pudiendo independizarse el adquirente [muy habitual en la Administración Pública] del proveedor del programa, abriendo la posibilidad a otras empresas a desarrollar sobre el mismo o a sostenerlo en el tiempo, lo cual garantizaría la neutralidad tecnológica de la administración y no verse monopolizada por el mismo proveedor, eximiéndose del grado de dependencia. También es cierto, que el software libre en sí mismo, ya facilita la neutralidad tecnológica donde los servicios están y quedan abiertos a cualquier empresa o proveedor que tenga el know-how para desarrollar capas nuevas por encima en dicho software.

Ahora bien, el software propietario, donde tiene prácticamente su razón de ser en este modelo de ESCROW es válido perfectamente para software libre por “la prueba” del mero protocolo del acto de entrega del producto desarrollado contra un precio cierto.

No debe llevar a error y no asustarse las empresas desarrolladoras de software propietario sobre  la entrega del código fuente porque ES un acto de “posesión” pero NO se transfiere la propiedad del programa o software.

A saber, la TITULARIDAD es un derecho intangible relacionada directamente con la autoría y los acuerdos expresos entre las partes. Pero la POSESIÓN del código fuente, no implica que el poseedor tenga “derecho” alguno, excepto a cumplir con el principio de interoperabilidad. Ahora bien, el mero hecho de POSEER el código fuente, si no se respetan los acuerdos pactados, pueden llegar a vulnerar los derechos de propiedad intelectual.

En todo caso, la posesión de código fuente es imprescindible donde se abre la posibilidad a las empresas de suscribir un “contratod de mantenimiento”, para la modificación e interoperabilidad. Pero, qué ocurre si la empresa proveedora desaparece del mercado o entra en incapacidad jurídica para obrar? Quién mantiene el programa si no tuviese el usuario el código fuente? Cómo se garantiza? la solución, nuevamente es el CONTRATO DE ESCROW, muy consolidado en EE.UU.

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Qué es la Neutralidad Tecnológica?

Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2005 (Recurso nº 410/2002):

“1)El principio de neutralidad tecnológica supone la necesidad de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios en concursos públicos, etc., la posibilidad de ofrecer los servicios a través de las tecnologías o infraestructuras que consideren más convenientes, no impidiendo la introducción y desarrollo de las nuevas tecnologías en el ámbito del libre mercado.
2)El mencionado principio de neutralidad tecnológica se recoge actualmente en el artículo 3 f) de la Ley LGT 32/2003, e inspiraba con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley General de Telecomunicaciones tanto la legislación nacional como, especialmente, la normativa europea, y las recomendaciones de la Comisión Europea.
3)La lógica del principio de neutralidad tecnológica es aplastante: si un determinado servicio comienza a desarrollarse con una concreta tecnología disponible, la introducción de nuevas tecnologías, distintas de las existentes en el momento inicial, no puede ser impedida. Esto es así muy especialmente en supuestos como el que nos ocupa, donde el desarrollo e introducción de un determinado servicio se extiende necesariamente durante un período temporal relativamente largo”.

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